Tempos de pandemia e a regulação de conteúdo pelas redes sociais

Os provedores de aplicações na internet possuem a função de transportar os dados de uma ponta da rede até a outra (quando são chamados de provedor de transporte). Em alguns casos, pode ser necessário armazenar esse conteúdo tal qual recebido (esses são chamados de provedores de hospedagem).

Em tese, os provedores de transporte e de hospedagem possuem uma atividade apenas passiva, ou seja, de transportar dados e armazenar os conteúdos recebidos, não podendo, portanto, ser responsabilizados por isso. Entretanto, em alguns casos, eles fazem mais do que essa atuação passiva; eles catalogam, indexam, fazem publicidade e realizam controle editorial. Nessas circunstâncias indicadas, eles poderiam vir a ser responsabilizados pelo teor veiculado. É, por exemplo, o que determina a legislação da União Europeia[1] ao pontuar que o provedor de hospedagem não tem responsabilidade pelo conteúdo armazenado desde que: (i) ele não tenha conhecimento efetivo do desenvolvimento de atividade ou informação ilegal; e/ou (ii) se souber da ilicitude, tenha atuado com diligência no sentido de retirar ou impossibilitar o acesso à tais informações, após ser previamente notificado para isso por uma autoridade judicial (art. 14).

Ademais, a legislação europeia é clara ao pontuar que esses provedores (transporte, hospedagem e cashing) não possuem uma obrigação legal e geral de vigilância sobre o conteúdo das informações que transmitem/armazenam, tampouco a obrigação geral de procurar ativamente por fatos ilícitos.

Entretanto, os Tribunais Europeus já deixaram claro que essa ausência de responsabilidade ocorre apenas na hipótese de eles terem uma atuação passiva, ou seja, restrita ao armazenamento do conteúdo a pedido de um terceiro[2]. Quando vão além dessa atuação passiva, então eles serão sim responsabilizados[3]. São notórios os casos (i) L’Oreal x eBay[4]; (ii) Yahoo Inc. e Yahoo Italia x Rede de Televisão Italiana[5].

A regulação norte-americana adota um posicionamento semelhante, conforme prescreve o artigo 230 do “Communications Decency Act”, que estabelece que nenhum provedor ou usuário de um serviço computacional deve ser tratado como autor de qualquer informação advinda de um provedor de informação. Essa lei é de 1996 e é tida como um marco relevante sobre a liberdade de discurso/expressão. Isso se explica na medida em que, sendo apenas intermediários (que oferecem a plataforma responsáveis), eles não podem censurar o teor postado, garantindo assim a mais ampla liberdade de expressão possível[6]. A regra geral, é verdade, possui exceções pontuais em casos de matéria protegida por direitos autorais, investigações criminais, dentre outros, mas isso não afeta a visão macro do sistema norte-americano.

O modelo de regulação brasileira adotado pelo Marco Civil da Internet vai pela mesma linha, conforme prescreve o artigo 19, que estabelece que eventual pedido de remoção de conteúdo gerado por terceiros deve ser formalizado judicialmente. Ademais, o autor do pedido de remoção de conteúdo deve indicar, sob pena de nulidade, as razões de remoção, o conteúdo que deve ser removido e a página da internet na qual ele se encontra (art. 19, §1º do Marco Civil da Internet). Também estabelece que os provedores responderão apenas se não removerem o conteúdo após a notificação judicial. Regra geral de responsabilidade do provedor de aplicação à parte, a lei é mais rigorosa em uma questão específica: se o conteúdo gerado por terceiros violar a intimidade de alguém por conta de divulgação, sem autorização de seus participantes, de imagens, vídeos, ou de qualquer outro material, contendo cenas de nudez ou de atos sexuais de caráter privado, o provedor de aplicação responderá subsidiariamente se deixar de suspender/remover (de forma diligente, efetiva e rápida, nos limites técnicos possíveis) o conteúdo após ter recebido notificação extrajudicial da parte lesada (art. 21, MCI).

Vale dizer que o artigo 19, do Marco Civil da Internet, é bastante questionado por parte da doutrina, e sua constitucionalidade encontra-se pendente de análise perante o Supremo Tribunal Federal (por excluir a responsabilidade desses provedores, em confronto com o artigo 5º, X, da Constituição Federal).

Os defensores dessa linha dizem que esses provedores – principalmente as redes sociais – atuam ativamente com o direcionamento de conteúdo de acordo com o perfil dos usuários, além de realizarem controle editorial, razão pela qual deveriam sim ser responsáveis pelos danos causados em razão de publicação por terceiros. Em outras palavras, defendem aquilo que a União Europeia já percebeu em relação aos provedores de hospedagem ativos: que se eles fazem mais do que simplesmente oferecer a plataforma, então devem ser responsabilizados. Entretanto, é da regra do jogo que as plataformas digitais detenham medidas próprias de prevenção e segurança jurídica que tenham por objetivo mitigar possíveis danos ao seu respectivo modelo de negócio.

Dentre tais medidas, estão os Termos e Condições de Uso[7], documento pelo qual a plataforma digital esclarece aos usuários as definições e diretrizes de utilização dos serviços disponibilizados, sejam eles gratuitos ou pagos.

Esse documento pode ser interpretado como um contrato estabelecido entre a plataforma (que está fornecendo os serviços, determinando assim os direitos e responsabilidades como organização) e seu usuário (que se utiliza desses serviços e também possui direitos e responsabilidades como consumidor).

Isso ficou ainda mais evidente nessa semana diante do controle editorial feito pelas plataformas Facebook, Instagram e Twitter ao retirar o conteúdo produzido pelo presidente Jair Bolsonaro sob o fundamento de evitar a desinformação[8] em época de pandemia, partindo da premissa de que a exclusão de tais postagens encontra subsídio nos respectivos termos de uso das plataformas[9].

O debate sobre o modelo regulatório dessas plataformas não é novo, inclusive já contou com posicionamento do ex-presidente dos EUA Barack Obama[10] e da ONU[11] . Há quem defenda que elas possuem uma função pública e que, portanto, não poderiam realizar controle editorial e nem censurar conteúdo, sob pena de ofensa à liberdade de expressão.

A questão é extremamente complexa e não há um recorte preciso de tais limites. Sob o pretexto de combate às “fake news”, por exemplo, o Facebook, após meses de investigação, excluiu 196 (cento e noventa e seis) páginas e 87 (oitenta e sete) perfis ligados ao Movimento Brasil Livre (MBL) em 2018. Inconformado, o MBL acusou o Facebook de praticar censura de conteúdo, e, com isso, manipular o cenário político no país. Ainda pontuou que ele teria feito isso apenas com o conteúdo produzido pela “direita”, mas permitiu, por outro lado, o conteúdo da “esquerda”.

A força das redes sociais ficou também evidente na propagação de notícias falsas que culminaram com a eleição do atual presidente dos EUA, Donald Trump, o que fez com que o CEO do Facebook fosse chamado a dar explicações perante o Congresso americano, oportunidade na qual aceitou, sob intensa pressão, o papel de combate às fake news. Ainda nas eleições, houve o caso envolvendo o marketing dirigido na parceira do Facebook, Cambridge Analytics[12].

Por outro lado, a imputação da responsabilidade integral traz a esses gigantes agentes econômicos um poder excessivo que não compete a eles: o de decidir o que é certo e o que é errado; o que é lícito e o que é ilícito, prerrogativas estas que são exclusivas do Estado.

A regra geral adotada pela UE e pelos EUA corrobora o acerto da legislação brasileira. Entretanto, é necessário estabelecer alguns mecanismos de controle em relação a situações excepcionais, tal qual nos casos acima mencionados, nos quais a postura dessas plataformas de alguma forma atente contra a democracia e a liberdade de expressão.

Em uma circunstância sem precedentes de pandemia[13] como a atual, muito embora possam surgir posicionamentos defendendo que essas plataformas teriam agido corretamente ao suprimir a postagem veiculada pelo presidente em função de seu conteúdo alarmante, o fato é que essas ações devem ser tomadas com cautela, sobretudo porque endossam o poder desses agentes privados em dar as cartas no debate político.

Dessa maneira, a análise deve ir além da indignação com o fato de que a conduta assumida pelo presidente em suas redes sociais se apresenta em desacordo com toda a literatura científica sobre as práticas de prevenção e combate à disseminação da COVID19 apurada até o momento.

Esse fato é, provavelmente, uma das poucas vezes em que um chefe de Estado sofre uma restrição severa por parte dessas plataformas sociais (Twitter chegou a suspender sua conta por algumas horas). Menciona-se, nessa linha, circunstância semelhante ocorrida com presidente venezuelano Nicolás Maduro, também por ocasião de veiculação de conteúdo relativo ao coronavírus[14]. Por outro lado, chama-se a atenção para uma postura de abstenção dessas plataformas ocorrida com a recusa em remover conteúdo notoriamente editado pelo Presidente Donald Trump, ou seja, “fake news”, veiculado com o intuito de prejudicar sua rival política, a líder democrata Nancy Pelosi[15].

Independente do acerto ou não na remoção do conteúdo, o fato é que essas plataformas têm o aparato para censurar e silenciar quem elas quiserem com base em critérios por vezes não muito claros e precisos, o que pode se converter facilmente em uma janela para a ocorrência de abusos.

O momento de declarada crise de representatividade reforçou a retomada do diálogo direto com a população, e o instrumento para isso são as redes sociais, o que torna os perfis oficiais desses representantes um veículo de diálogo, publicização de agendas e atos administrativos.

Portanto, a tutela exercida pelas plataformas detentoras desse instrumento (rede social) deve ser monitorada de modo a evitar a criação de bolhas capazes de influir na disputa de narrativas políticas entre os usuários (decorrente da própria arquitetura e funcionamento desse negócio). Daí a enorme dificuldade de se legislar sobre o tema, notadamente diante das particularidades do caso concreto. Sob qualquer prisma, entretanto, é inadmissível, que qualquer pessoa ou empresa no mundo se coloque em condições de censurar e silenciar a fala de um chefe de Estado democraticamente eleito, em um país democrático. Isso não significa que ele possa se valer dessa liberdade em detrimento de outros direitos constitucionalmente protegidos e colocar em risco a população, sob pena de cometer crime de responsabilidade[16].

De todo modo, rechaçar qualquer conduta/ato que se entenda em dissonância com tais valores deve levar em conta que não são células privadas como as plataformas de redes sociais que deverão fazer esse crivo em um Estado Democrático de Direito, mas sim órgãos públicos revestidos de legitimidade para tanto[17] e mesmo o próprio debate político pode e deve ser utilizado como enfrentamento.

Para concluir, frise-se que a legislação brasileira de remoção de conteúdo da internet (especialmente o artigo 19 do Marco Civil da Internet) é bastante razoável e condizente com a necessária ponderação de valores presente neste tipo de debate. Entretanto, muito pode e deve ser aprimorado em nível regulatório com vistas a dosar o poder exercido por esses agentes privados no controle da circulação de conteúdo. De qualquer forma, eventual declaração de inconstitucionalidade do artigo 19 do MCI poderá colocar tudo isso a perder, pois com ela as plataformas de rede social não só terão a prerrogativa como serão obrigadas a julgar o que é certo e errado, lícito e ilícito em todo o conteúdo postado por alguém.

 

* Texto escrito com Marcelo Chiavassa, professor de Direito Civil, Direito Digital e Direito da Inovação no Mackenzie. Doutorando em Direito Civil pela USP. Mestre em Direito Civil pela PUCSP. Especialista em Direito Civil pela Università di Camerino. Especialista em Direito Contratual pela PUCSP. Coordenador do Grupo de Pesquisa em Direito, Inovação e Tecnologia do Mackenzie. Advogado com atuação na área cível, proteção de dados pessoais e regulação de novas tecnologias; e Vanessa Milani Sgreccia, especialista em Direito Civil e Contratos pelo Mackenzie. Especialista em Compliance pela FGV/SP. Especialista em Propriedade Intelectual pelo INPI. Integrante dos Comitês do IAB Brasil que versam sobre o mercado de mídia interativa digital. Advogada com experiência em Contratos, Direito Civil e Direito da Comunicação.

Referências:

[1] Diretiva sobre Comércio Eletrônico e a certos aspectos da sociedade da informação – Diretiva 2000/31/CE.

[2] “Por ello, el prestador de hosting deve actuar como puro intermediario, siendo su actividad meramente técnica, automática y passiva, de tal forma que no tenga conocimiento o control sobre la información transmitida o almacenada.” (ANDRÉS, Moisés Barrio. Manual de Derecho Digital. Valencia: Tirant lo Blanch, 2020, pag. 133).

[3] “Nondimeno la circostanza che il servizio fornito dal gestore di un mercato online comprenda la memorizzazione di informazioni che gli sono trasmesse dai suoi clienti venditori non è di per sé sufficiente per poter concludere che detto servizio rientri, in ogni caso, nell’ambito di applicazione dell’art. 14, n. 1, della direttiva 2000/31. Detta disposizione deve, infatti, essere interpretata non soltanto in considerazione del suo tenore letterale, ma anche del suo contesto e degli scopi perseguiti dalla normativa di cui essa fa parte (v., per analogia, sentenza 16 ottobre 2008, causa C‑298/07, Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände, Racc. pag. I‑7841, punto 15 e giurisprudenza citata).” (Corte de Justiça da União Europeia, 12 de julho de 2011, C-324/09, L’Orèal x. eBay).

[4] Corte de Justiça da União Europeia. 12 de julho de 2011, C-324/09.

[5] Trata-se da Sentenza nº 7708 de 19.03.2019, proferida pela Primeira Seção Civil da Corte. No caso julgado, uma rede de televisão italiana litigava contra o Yahoo Inc. e contra o Yahoo Itália por violação de direito autoral por um conteúdo veiculado de maneira indevida pelo Yahoo, o qual, por sua vez, se defendia com base na ausência de responsabilidade do “hosting provider”. O Yahoo possuía um serviço de upload de vídeos por qualquer pessoa, e um destes vídeos inseridos na plataforma violava os direitos autorais da rede de televisão. Neste caso, a Corte de Cassação entendeu que se tratava realmente de enquadramento como “hosting provider passivo”, na esteira aliás do eu já havia decidido a Corte de Justiça da União Europeia dois anos antes (sent. 14 de junho de 2017, C-610/15, Stichting Brein).

[6] Para aprofundamento desta afirmação, ver os infográficos disponíveis em https://www.eff.org/issues/cda230/infographic – acessado em 12.03.2020.

[7] Para mais informações sobre os Termos e Condições de Uso, ver artigo publicado por Lorena Muniz e Castro Lage. Disponível em https://lorenamclage.jusbrasil.com.br/artigos/398004225/termos-de-uso-e-politica-de-privacidade-para-sites-e-aplicativos. Acessado em 01.04.2020.

[8] Assim aconteceu com o Twitter, que em razão dos efeitos do COVID-19, publicou nas últimas semanas diversos comunicados oficiais no sentido de que: (i) está aprimorando a capacidade de moderação de seu conteúdo, (ii) ampliou o conceito de “dano” às suas normas de segurança, incluindo a veiculação de informações contrárias ao entendimento das autoridades de saúde quanto ao COVID-19, e (iii) forneceu esclarecimentos acerca do limite de sua atuação através medidas coercitivas aos tuítes que contenham informações neste sentido. (Pronunciamentos disponíveis em https://twitter.com/TwitterSafety/status/1242221132037554176. Acessado em 01.04.2020.

[9] Fontes: (i) https://exame.abril.com.br/brasil/apos-twitter-facebook-remove-video-de-bolsonaro-sobre-coronavirus/. Acessado em 30.03.2020; (ii) https://g1.globo.com/economia/tecnologia/noticia/2020/03/30/facebook-e-instagram-removem-video-de-jair-bolsonaro-por-violacao-de-regras.ghtml. Acessado em 30.03.2020.

[10] “Ao criticar o impulso que o duopólio Facebook e Google dá ao discurso odioso e à propagação de notícias falsas, o ex-presidente Barack Obama defendeu na última sexta-feira (23) a necessidade de mudanças no modelo de negócios das empresas de tecnologia na web. Essas companhias, disse, têm o dever de assumir suas responsabilidades e reconhecer que suas atividades são prestação de serviço de grande impacto. “Google e Facebook precisam passar por uma discussão pública sobre seus modelos de negócios, que reconheça que eles não são só um negócio, mas também um bem público”, afirmou em conferência. Obama não pediu explicitamente mais regulamentação às grandes empresas de internet — e fez questão de dizer que se opunha ao forte controle imposto pela China às companhias de tecnologia e meios de comunicação. Mas enfatizou que algo precisa ser feito, a partir de um honesto diálogo. “Temos de conversar seriamente quais são os modelos de negócios, os algoritmos e os mecanismos com os quais podemos criar mais a conversa comum [e não divisiva, como atualmente]”, afirmou Obama, informaram os sites Recode e Business Insider.”E isso não pode ser apenas uma conversa conduzida comercialmente”.” O ex-presidente assinalou que hoje as companhias de mídia com base em tecnologia contribuem para um ambiente de mídia fraturado que permite aos usuários construir realidades alternativas, o que interfere de forma negativa na política e ameaça a democracia. “Elas não são apenas plataformas invisíveis; estão moldando nossa cultura de maneira poderosa”, alertou.” (Disponível em https://www.anj.org.br/site/component/k2/73-jornal-anj-online/6123-google-e-facebook-sao-bens-publicos-precisam-mudar-e-assumir-suas-responsabilidades-diz-obama.html. Acessado em 30.03.2020).

[11] Sobre o tema, ver o Relatório do Relator Especial para promoção e proteção do direito à liberdade de opinião e expressão, Frank La Rue, 16.05.2011, A/HRC/17/27, disponível em https://ap.ohchr.org/documents/dpage_e.aspx?m=85

[12] Sobre isso ver o documentário “Democracia Hackeada” disponível no Netflix.

[13] Angela Merkel, chanceler alemã, disse se tratar do maior desafio global desde a Segunda Guerra Mundial. Disponível em https://noticias.uol.com.br/internacional/ultimas-noticias/2020/03/18/maior-desafio-desde-a-segunda-guerra-diz-merkel-sobre-coronavirus.htm. Acessado em 30.032020.

[14] “No texto, Maduro disse ter recebido alguns artigos “do renomado cientista venezuelano Sirio Quintero” sobre o covid-19 e compartilhou três documentos com os tais estudos desenvolvidos no país. Um dos documentos apresentava como antídoto uma mistura contendo capim-santo, gengibre, sabugueiro, pimenta do reino, limão e mel de abelha”. Disponível em: https://www.em.com.br/app/noticia/internacional/2020/03/26/interna_internacional,1132660/post-maduro-mistura-de-ervas-combater-coronavirus-deletado-twitter.shtml. Acessado em 02.04.2020.

[15] Nancy Pelosi in battle with Facebook and Twitter over Donald Trump’s ‘misleading’ ripped speech video. Disponível em https://www.abc.net.au/news/2020-02-10/nancy-pelosi-facebook-twitter-fake-news-donald-trump-rip-speech/11948542. Acessado em 02.04.2020.

[16] Mas essa liberdade não é irrestrita, visto a possibilidade de responsabilização civil e criminal aos usuários e às plataformas por atos e conteúdos veiculados na internet. Logo, a liberdade é ampla, mas está restrita aos mesmos limites já dirimidos aos outros meios de comunicação.

[17] Cita-se, a título de exemplo, é a ação civil pública, ajuizada pelo MPF, a fim de impedir que o Governo brasileiro divulgasse campanha publicitária contra o fim do isolamento social.

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