Por Gustavo Kaercher Loureiro – Segurança jurídica é algo que não sabemos bem o que é, mas que, em princípio, todos desejamos. Desejam-na sobretudo os investidores e, com o perdão da expressão, mais sobretudo ainda os investidores que contratam com o Estado e que com ele criam vínculos de longo prazo, como ocorre nas concessões de serviços públicos. Nesses contratos, diz-se, são necessárias clareza e estabilidade em face de várias coisas e, particularmente, em face da alocação de riscos entre o concessionário e o concedente (sejamos realistas: entre o concessionário e o usuário que é quem normalmente paga a tarifa estabelecida pelo concedente). A “matriz de risco” dos contratos deve ser o baluarte da segurança jurídica, manifestação concreta dela.
Nos tempos pesados que correm, porém, tal anseio por segurança jurídica parece ele próprio estar submetido à empoeirada cláusula rebus sic stantibus.
Não se apoquente o leitor se não é versado em latim e não tem ideia do que a expressão significa. Logo a conhecerá, pois ela está no centro do problema tratado aqui: o que pensar de pleitos de reequilíbrio econômico-financeiro que já começam a aparecer aqui e ali e que encontram certas dificuldades de prosperar em razão do modo como foi originalmente concebida a matriz de riscos do contrato de concessão? Ou, por outras palavras, mais diretas e menos técnicas: diante da Pandemia da COVID-19 dá para esquecer a segurança jurídica, mandar às favas a matriz de riscos do contrato e apelar, simplesmente, para a imprevisibilidade de um evento cujas consequências as partes da concessão estipularam que deveriam ser suportadas pelo concessionário?
A resposta que tem aparecido é sim.
Dá para concordar com ela, mas não pelos motivos que circulam por aí e não sem notar as consequências dessa tomada de posição[1].
Os motivos apresentados estão ancorados em supostas exigências do Princípio Constitucional do Equilíbrio Econômico-Financeiro do Contrato de Concessão. Em situações como a presente esse princípio exigiria que, ainda que o concessionário tenha se comprometido a suportar as consequências de uma “variação na demanda” (uma queda na busca por seus serviços dada a retração do mercado), essa obrigação deveria de ser “flexibilizada”, em razão da Teoria da Imprevisão: os contratos só devem ser cumpridos como celebrados, se e na medida em que permanecerem as circunstâncias originais em base às quais foram realizados ou, rebus sic stantibus (“mantendo-se assim as coisas”). Se essas circunstâncias mudam, pode-se mudar o contrato, inlusive para alterar a matriz de risco. E pedir na sequência um aumento de tarifa.
Já afirmei em outra ocasião que o Princípio Constitucional do Equilíbrio Econômico-Financeiro não é nem princípio nem constitucional. Nossa Constituição, simplesmente, não o reconhece e não adiante espremer o art. 37, inc. XXI da Carta para que ele diga o que não diz. Mas sequer é preciso ir tão longe. O objetivo dessas notas é simplesmente chamar a atenção para o que, exatamente, está acontecendo em termos jurídicos, e para as consequências de se aceitar essa tentativa de revisão (imprevista) das cláusulas que regulam os riscos inerentes à concessão. O que está acontecendo é simples: resolveu-se ressuscitar a velha Teoria da Imprevisão que antes se pretendeu expulsar das concessões, a bem da segurança jurídica. E com isso se está inutilizando a tão admirada “matriz de risco” desses contratos. A consequência é essa: se assim for, vamos abrir uma Caixa de Pandora. Por que não revisitar, então, regimes econômico-financeiros estabelecidos em concessões celebradas sob circunstâncias excepcionalmente desfavoráveis ao concedente (com TIR’s altíssimas e hoje injustificáveis)? Ou por que não admitir também que a matriz de riscos original não funciona quando a excessiva onerosidade atinge também o usuário dos serviços concedidos? Enfim, se uma parte não quer segurança jurídica, a outra pode também não querer.
Vamos, porém, com calma. E nada como um dia atrás do outro.
Até pouco tempo atrás, o problema da atribuição de riscos nos contratos de concessão era sempre tratado de modo genérico e ensejava infindáveis discussões. Saber quem arcaria com as consequências que se abateriam sobre o contrato decorrentes de determinados eventos futuros era questão decidida pela chamada “Teoria da Álea”. Grosso modo, entendia-se que os impactos de acontecimentos que se enquadrassem na “Álea Extraordinária” seriam suportados pelo concedente (e por nós, usuários). Nessa hipótese, o contratante público deveria providenciar o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão, abalado pela circunstância, para neutralizar completamente seus efeitos na economia do contrato. Ao revés, o que fosse “Álea Ordinária” seria suportado (ou aproveitado) pelo concessionário. Essa repartição assim genérica foi sendo afinada e maturada com o tempo: entendia-se, sem maiores discussões, que alterações unilaterais do contrato promovidas pelo concedente a bem do serviço, providências gerais de poderes públicos (como aumentos de impostos) e fatos da administração contratante que impactassem no contrato seriam espécies de Álea Extraordinária.
O grande problema dessa Teoria da Álea estava na qualificação de eventos estranhos às partes e à qualquer esfera do poder público, como uma Pandemia, por exemplo. Como tratá-los? De modo genérico, e para resumir, considerou-se que “fatos imprevistos” ou “previsíveis mas de consequências incalculáveis” e “de grande magnitude” (e com propriedades semelhantes) configurariam também Álea Extraordinária, qualquer que fosse a classe de eventos que tipificassem ou a área em que se encontrassem (na esfera da demanda pelo serviço, da obra em execução, do preço dos insumos etc.). Essa última espécie de Álea Extraordinária foi cria da Teoria da Imprevisão, obra e graça do Conselho de Estado Francês ainda no início do sec. XX, em base à velha cláusula rebus sic stantibus.
Teorias e elucubrações jurídicas à parte, dá para imaginar as discussões que esse tipo de arranjo provocava. O que é imprevisível? O que é de grande magnitude? Como aferir uma consequência incalculável? etc.etc.etc.
Em face dessas dificuldades, mais recentemente começou-se a postular uma alteração no modo de tratar os eventos supervenientes que se dizia – com razão – ser insegura e simplista demais. Passou-se a defender que, no lugar de repartir riscos com base nas qualidades dos eventos, fossem inventariados, do modo mais completo e objetivo possível, os tipos ou áreas de risco, atribuindo-os às partes segundo suas capacidades de gestão (capacidade de gestão aferida no melhor estilo do law and economics). Assim, no lugar de se engalfinhar discutindo se certa desgraça era previsível ou não, se deveria perguntar onde ela se situava. Se fosse na zona do concedente, azar o dele. O mesmo com o concessionário. Passou-se, então, a criar as matrizes de risco em que se distinguiam “riscos de demanda”, “riscos de projeto”, “riscos ambientais”, “riscos legislativos”, “riscos de alteração do contrato” etc. Por definição e por função, as matrizes assim concebidas eram feitas para lidar com o imponderável, atribuindo sua gestão à parte que, supostamente, teria melhores condições de lidar com ele, caso viesse a acontecer. E assim se fez, na esteira do art. 5º, III da Lei 11.079/2004. Esse tipo de arranjo, dizia-se, era o supra-sumo da segurança jurídica porque mais fácil de lidar e implementar.
De fato, assim é. E essa facilidade tornou-se justamente seu problema: o processo de retração de mercado que estamos experimentando e que vamos experimentar por longo tempo é sem muita dificuldade reconduzido ao “risco de demanda” e, como tal, normalmente atribuído ao concessionário. “Ah não! Mas essa crise era algo completamente imprevisível e de consequências incalculáveis!” Em resposta, se deveria dizer: “isso mesmo”. Só que essas circunstâncias tinham passado a ser irrelevantes, pois que substituídas pelas moderníssimas matrizes de risco. Não se queria mais viver sob o jugo da complicada Teoria da Imprevisão.
Expulsa a pontapés pela porta de entrada do contrato de concessão, ela agora ameaça voltar pela janela. Em boa síntese, pretende-se agora sobrepor à Matriz de Risco a vetusta Teoria da Álea. Quer se aplicar a Teoria da Imprevisão na segunda potência, por assim dizer, por sobre a Matriz.
À parte a incongruência, isso tem dois problemas ou consequências.
Primeiro: simplesmente elimina o regime de equilíbrio econômico-financeiro das concessões, centrados nas tais matrizes de risco que passam a ser adereços inúteis, a serem usados ao gosto do freguês, conforme se saque contra ela, segundo as circunstâncias, a Teoria da Imprevisão.
Segundo: se essa leitura destrói a matriz de risco, ela permite que ingressem nesse imbróglio novidades interessantes e ameaçadoras. Não seria possível, por exemplo, passar a considerar outros critérios em base aos quais aferir a comutatividade de um contrato de concessão? Candidatos existem e de pedigree constitucional. A “justa remuneração”, por exemplo. E sob essa ideia, não se poderia ainda pensar em considerar como “justa” uma remuneração que levasse em conta a pindaíba em que também o poder concedente e os usuários se encontram? Ou, mais tecnicamente, não seria possível aferir a “justa remuneração” sob a nova realidade de mercado, marcada pelo que alguns autores já identificaram como uma permanente situação de dupla onerosidade excessiva?
Por Gustavo Kaercher Loureiro, Doutor em Direito Público pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Ex-Professor de Direito Administrativo da Universidade de Brasília (UnB).
[1] Chamei a atenção para a peculiar característica do estado de coisas que estamos experimentando, qualificando-o como “anormal anormalidade” em outro artigo.
